Uudised

Kokkuvõte Riigihangete Vaidlustuskomisjoni praktikast

28. jaanuar, 2012

Lahendades riigihankemenetlustes tekkinud vaidlusi asus riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) perioodil jaanuar-veebruar 2012 järgnevatele erilist tähelepanu väärivatele seisukohtadele:
• VAKO e-kirjaga hankijale riigihangete seaduse § 123 lg 1 alusel edastatav teade vaidlustuse esitamise kohta loetakse vähemalt üldjuhul hankija poolt kättesaaduks ühe tööpäeva möödumisel e-kirja serverisse laekumisest.
Hinnates väljakuulutamiseta läbirääkimistega sõlmitud hankelepingu kehtivust riigihangete seaduse (RHS) § 123 lg 4 alusel, pidi VAKO andma vastuse küsimusele, millisest ajahetkest tuleks lugeda hankija VAKO poolt elektrooniliselt edastatud teate vaidlustuse laekumise kohta kättesaanuks, s.o. millisest ajahetkest on hankelepingu sõlmimine keelatud ning pärast missugust ajahetke täpsemalt on sõlmitud hankeleping tühine. Antud kaasuse asjaolude kohaselt laekus VAKO teade vaidlustuse esitamise kohta hankija serverisse 01.02.2012 kell 14.40 ning hankija sõlmis hankelepingu samal päeval kell 18:15. VAKO sedastas, et RHS ei sätesta sõnaselgelt, millal loetakse VAKO teatis hankija poolt „saaduks“ RHS § 123 lg 4 tähenduses, kuid samas juhindus Riigikohtu tsiviilkolleegiumi praktikast ning leidis, et e-kiri loetakse kättesaaduks hiljemalt järgmisel päeval pärast e-kirja saabumist saaja või tema valitud teenusepakkuja serverisse. Teiste sõnadega ei pruugi pärast RHS § 123 lg 4 alusel edastatud e-kirja saabumist hankija serverisse sõlmitud hankeleping tühine olla, kui hankija sõlmis hankelepingu teate saabumise päeval.
Kõnealune VAKO seisukoht omab erilist tähtsust väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse ja lihthangete korral, milles ei kohaldata RHS § 69 lg-s 1 sätestatud kohuslikku ooteperioodi.
• Hankija ei tohi kohaldada HT-s RHS § 41 lg 3 alusel sätestatud, vaidlustamata jäänud, kuid samas eriseadusega vastuolus olevat kvalifitseerimistingimust.
VAKO varasemas praktikas on järjekindlalt rõhutatud, et kvalifitseerimise tingimuste proportsionaalsust ja asjakohasust peab hankija hindama nende kehtestamisel, kuid see ei ole alus otsustamaks nende kohaldamise või kohaldamata jätmise üle pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimisel. Teisisõnu on hankija seotud tema enda poolt kehtestatud ja pakkujate vaidlustamata jäetud kvalifitseerimistingimustega ega saa pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimisel mõnest tingimusest loobuda. Siiski on VAKO praktikas tehtud nimetatud reeglist erand, mille kohaselt ei tohi HT-s RHS § 41 lg 3 alusel mainitud erinõuded ning registreeringute või tegevuslubade olemasolu olla pakkuja kvalifitseerimata jätmise aluseks, kui niisugused erinõuded, sh registreeringute ja tegevuslubade nõuded, ei tulene eriseadustest (s.t. hankija sätestab HT-s RHS § 41 lg 3 alusel ekslikult eriseadustest mittetulenevad erinõuded. Seega ei tohi hankija lähtuda eriseadusega vastuolus olevast HT sõnastusest (olgugi, et see jäi pakkuja poolt vaidlustamata) ja asuda seisukohale, et pakkujal peab olema registreering, tegevusluba jms, mida eriseadus ette ei näe.
• Hankija võib tunnistada hankemenetluse kehtetuks, kui menetlusse on jäänud vaid üks pakkuja.
Lahendades RHS § 29 lg 3 p 6 alusel tehtud hankija otsusele esitatud vaidlustust, leidis VAKO, et riigihangete seadus ei keela hankijal tunnistada RHS § 29 lg 3 p 6 alusel hankemenetlust põhjendatud otsusega kehtetuks, kui menetlusse on jäänud vaid üks pakkuja.
• 01.01.2012 jõustunud lihthanke korraldamist käsitlev RHS § 182 lg 4 võimaldab kohaldada nimetatud sättes viidatud paragrahve valikuliselt.
Lahendas lihthankes esitatud vaidlust selgitas VAKO alates 01.01.2012 jõustunud RHS § 182 lg 4 kohaldamise kontekstis, et hankijal on õigus valida, kas ta võtab lihthanke dokumendi koostamisel aluseks kõik RHS § 182 lg-s 4 viidatud sätted või mõned neist. Muuhulgas võib hankija HT-s pakkujate kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel lähtuda RHS §-dest 39-41.
• Hankija ei tohi nõuda pakkujatelt kvalifikatsiooni kontrollimiseks majandusaasta aruandeid, mis ei pea õigusaktidest tulenevalt olema pakkumuse esitamise tähtpäevaks valmis.
Seonduvalt RHS § 40 lg 1 p-s 2 sätestatuga asus VAKO seisukohale, et hankija ei saa nõuda niisuguste majandusaasta aruannete esitamist, mis ei pea tulenevalt õigusaktidest olema pakkumuse esitamise tähtpäevaks valmis. Pakkujatest äriühingute puhul peab arvestama äriseadustikus sätestatuga, mille kohaselt esitatakse majandusaasta aruanne äriregistrile 6 kuu möödumisel majandusaasta lõppemisest. Seega ei pea näiteks äriühingutel, kelle majandusaasta algab 01.01. ning lõpeb 31.12., 2011. aasta majandusaasta aruanne (sh majandusaasta aruande koosseisu kuuluv kasumiaruanne) olema valmis juba veebruaris-märtsis 2012.
• RHS § 3 p 4 ei kohusta hankijat hanketingimuste kaudu konkurentsi looma.
Lahendades jäätmete vastuvõtmise teenuse hankes tekkinud vaidlust selgitas VAKO, et vaidluse korral on hankija kohustatud tõendama hanke tehnilisest kirjeldusest tulenevate hankes osalemise piirangute põhjendatust. Teisisõnu asetas VAKO piiranguid puudutavates vaidlustes selgitamis- ja tõendamiskoormise hankijale, mitte vaidlustajale. Lisaks rõhutas VAKO, et riigihangete seadus ei kohusta hankijat hanketingimuste kaudu konkurentsi looma ega muutma hanketingimusi eesmärgiga suurendada isikute hulka, kellel on võimalik hankemenetluses osaleda. VAKO möönis, et teatud juhtudel võib selline käitumine hankija poolt olla otstarbekas, kuid selle tegemata jätmist ei saa käsitleda õigusaktidega ettenähtud nõuete rikkumisena. RHS § 3 p-st 4 tulenevalt on hankijal kohustus tagada olemasoleva konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel.
II. KOKKUVÕTE RIIKLIKU JÄRELEVALVE KÄIGUS ESITATUD SEISUKOHTADEST
Teostades riiklikku järelevalvet riigihangete korraldamise üle, asus Rahandusministeerium perioodil jaanuar-veebruar 2012 järgnevatele erilist rõhutamist väärivatele seisukohtadele:
• Hankelepingu muutmiseks seoses kütusehindade tõusmise ja/või erimärgistusega kütuse kasutamise keelamisega ei piisa üksnes lepinguliste kohustuste vahekorra olulise muutumise tuvastamisest, vaid peab kindlaks tegema RHS § 69 lg-st 3 ja 4 tulenevate kõikide nõuete täidetuse.
Käsitledes hankelepingu muutmise võimalikkust seoses kütusehindade tõusmise ja erimärgistusega kütuse ehituses kasutamist keelava seadusemuudatuse jõustumisega, märkis ministeerium, et hankelepingu täitmisel lähtuvad pooled eelkõige lepingutingimustest ning võlaõigusseadusest (VÕS), samas sekkub erandlikult riigihangete seadus hankelepingu muutmisse, eesmärgiga tagada riigihangete korraldamise üldpõhimõtete kaitse. Ministeeriumi hinnangul võib lepingupool küll esitada lepinguliste kohustuste vahekorra muutumist reguleeriva VÕS § 97 alusel hankelepingu muutmise ettepaneku, kuid muutmise lubatavust tuleb siiski hinnata RHS § 69 lg 3 ja 4 valguses. Teisisõnu, hankelepingu hinna muutmise õiguspärasus sõltub RHS § 69 lg 3 ja 4 sätestatud kriteeriumide täidetusest.
• Ehitustööde hankelepingus ettenähtud tellija reservi ei tohi kasutada esialgse ehitustööde mahu vähendamiseks ega ehitustööde asendamiseks uute töödega.
Käsitledes hankelepingu tingimust, mis sätestas nn tellija reservi ettenägematute tööde katmiseks, rõhutas ministeerium, et ehitustööde hankelepingutes on reservi ettenägemine ehitustööde iseloomust tulenevalt sageli vajalik, ning et reservi tingimuse sätestamine ehitustööde lepingutes on ka rahvusvaheliselt levinud. Lisaks asus riikliku järelevalve teostaja seisukohale, et juhul, kui hankija on hankedokumentides ette näinud tellija reservi konkreetse mahu ja reservi rakendumise tingimused, on täiendavate ehitustööde tellimine reservi piires lubatud. Sellisel juhul ei ole täiendavate ehitustööde tellimine reservi piires käsitletav hankelepingu muutmisena riigihangete seaduse tähenduses ja täiendavate tööde tellimine ei pea vastama RHS § 69 lg 3 ja 4 regulatsioonile.
Ühtlasi selgitas ministeerium seda, kuidas tohib ja kuidas ei tohi tellija reservi kasutada. Reservi arvelt on võimalik tellida uusi, hankelepingu mahtu esialgu mittekuulunud ehitustöid või hankelepingu esemeks olevate ehitustööde mahtu suurendada. Reservi arvelt ei ole lubatud asendada esialgu hankelepingu mahtu kuulunud ehitustöid uute, esialgu riigihanke mahtu mittekuulunud töödega, kohaldamata hankelepingu muutmise regulatsiooni (vt RHS § 69 lg 3 ja 4). Samuti ei ole lubatud reservi mahtu suurendada esialgu hankelepingu mahtu kuulunud tööde ärajätmise teel, eesmärgiga sel viisil suurendatud reservi arvelt tellida täiendavaid ehitustöid kohaldamata RHS § 69 lg 3 ja 4 regulatsiooni. Hankelepingu esialgse mahu vähendamine, samuti ehitustööde asendamine uute töödega, peab vastama hankelepingu muutmise regulatsioonile.
• Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse alustamiseks ei piisa üksnes hankija soovist jätkata koostööd varasema hankega valitud omanikujärelevalve teostajaga.
Hinnates RHS § 28 lg 2 p 2 kohaldamise õiguspärasust (vastava seadusesätte järgi on hankijal õigus korraldada hankemenetlus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui tehnilistel või kunstilistel põhjustel või ainuõiguse kaitsega seotud põhjustel saab hankelepingu sõlmida ainult ühe pakkujaga) sedastas Rahandusministeerium viitega Euroopa Kohtu otsuse nr C-394/02 punktile 35, õigusalasele kirjandusele ja Euroopa Komisjoni riigihangete alasele juhendile, et nimetatud sätte kohaldamiseks ei anna alust asjaolu, et lepingupartneri vahetus tooks hankijale kaasa aja- ja ressursikulu või suureneks vigade tekkimise ja suhtluse takerdumise risk. Asjaolu, et ehituse lõppfaasis võib omanikujärelevalve teenuse vahetus hankijale kaasa tuua ettearvamatuid tagajärgi, mis võivad viia ehitusprotsessi ajutise peatamiseni ja ebamõistlike kulutuste tekkeni, ega asjaolu, et sõltumatud eksperdid on andnud soovitusi jätkata koostööd olemasoleva omanikujärelevalve spetsialistiga, ei ole piisav õigustus omanikujärelevalve teenuse tellimiseks RHS § 28 lg 2 p 2 alusel läbiviidava väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korras.
Samuti juhtis ministeerium tähelepanu sellele, et tulenevalt RHS § 4 lg 1 ja § 3 sätestatud riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttest ei tohi konkreetse riigihanke tulemusena sõlmitavat hankelepingut vormistada mõne teise lepingu lisana.